El consentimiento de la víctima como eximente de la responsabilidad penal

No es un hecho innegable que, al momento de generarse el debate jurídico entre letrados sobre la ley en litigación penal, se producen grandes discusiones y controversias al hablarse del consentimiento de aquel que detenta el bien jurídico como eximente de la responsabilidad penal. Sin embargo, es menester traer el concepto de este consentimiento para ver cómo este se desarrolla para convertirse en un eximente de la responsabilidad penal. En tal sentido, el autor Pérez expresa lo siguiente:

“El consentimiento surge cuando el sujeto activo realiza una conducta típica autorizada expresa o tácitamente por el titular de un bien jurídico de libre disposición (sujeto pasivo). En estos casos, la norma cede como consecuencia de la renuncia del titular del bien jurídico amenazado a la protección jurídica. Esto se debe a que el Derecho Penal, al momento de brindar protección a los bienes jurídicos, tiene que tener en cuenta la autonomía del individuo para determinar si se ha producido o no la lesión de un derecho.”

Bajo esta lógica, se puede apreciar que el Derecho Penal puede dejar de brindar la tutela de ultima ratio que ejerce cuando la lesión al bien jurídico no se ha producido, siendo que el titular del bien jurídico constituye una manifestación del libre ejercicio de su capacidad de disposición, otorgando de esta manera facultades al sujeto activo para que produzca la lesión o la puesta en peligro de este bien jurídico con el consentimiento brindado por el sujeto pasivo. Ahora bien, para que se dé dicha manifestación de otorgar facultades al sujeto activo, el titular del bien jurídico, como elemento intrínseco que emite el consentimiento, debe tener el “poder” para consentir.

I. NATURALEZA JURÍDICA

Lo que es importante mencionar sobre la naturaleza jurídica del consentimiento es que existe uniformidad entre las dos tesis que se encargan de desarrollar este concepto en el ámbito doctrinal, que son la tesis dualista o de diferenciación y la tesis unitaria, monista o de la unificación, teniéndose presente que los primeros mencionados afirman que el consentimiento eficaz puede ser causa de atipicidad o de justificación y los segundos que solo puede ser causa de atipicidad.

En el entendido de lo anterior, la atipicidad se refiere a dos casos, “acuerdo” y “conformidad”, en contraposición a la justificación que habla del “consentimiento”.

II. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

El consentimiento como causa de justificación surge en las siguientes posiciones doctrinales:

A) Teoría del negocio jurídico: De acuerdo a Zitelmann, esta teoría considera que el consentimiento es un acto jurídico de naturaleza de negocio, negocio por el que se concede una autorización al destinatario para realizar la acción, de esta manera dándose lugar al ejercicio de un derecho ajeno que es atribuido por esta autorización concedida. Tal conducta se vería justificada frente a todo el ordenamiento jurídico, situación que es rechazada en la doctrina alemana desarrollada por Mezger.

B) Teoría de la renuncia al interés: Esta teoría, en su sana crítica a la anterior, establece que, si el consentimiento supone el abandono consciente de los intereses por parte del que legítimamente detenta el bien jurídico, el consentimiento fundamentado como justificación se apartaría de tal denominación y del resto de causas de justificación, lo cual encontraría sus bases en realidad dentro del principio del interés preponderante.

C) El principio de ponderación de valores: En este caso, Noll establece que los supuestos de consentimiento no radican en la ausencia de interés sino en la ponderación de valores, ya que, en esta ponderación, el principio de autonomía de la voluntad sería un valor más, y no así un solo valor como presumía el anterior apartado, coexistiendo con el valor del bien, con la particularidad de que se trataría de dos bienes devinientes de la misma persona. Lo anteriormente expuesto parte de la idea de que existen bienes jurídicos individuales de los cuales el sujeto pasivo tiene poder absoluto de disposición, pero existen otros bienes considerados de tal importancia que el derecho no los puede dejar a la libre determinación de su titular.

 III. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE ATIPICIDAD

En contraposición a los anteriores postulados, Roxin considera que el consentimiento, en vez de ser una causa de justificación, en realidad opera a favor de la eficacia excluyente de la tipicidad, de la cual no solo se apoyaría en la teoría del tipo, sino también en que el consentimiento en todo caso sería un agente ajeno en lo que sería el sistema de las causas de justificación. Sostiene que: “Todas las causas de justificación se basan en el principio de ponderación de intereses y la necesidad, sin embargo, en el caso del consentimiento no se trata ni de un conflicto de intereses entre el que actúa y el que consiente, ni de la necesidad del hecho”. En tal sentido, se comprende que la utilidad exacta que deviene del consentimiento dentro de la teoría del delito es la de actuar como un agente excluyente de la imputación objetiva.